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來源：深圳廣視通廣告公司 時(shí)間：2017-5-12 9:35:33
近日，百雀羚的神作《一九三一》在朋友圈廣為流傳，毒藥君還專門與大家分享了百雀羚除《一九三一》外的一些經(jīng)典之作。昨天一大見竟然有公眾號(hào)指出百雀羚侵權(quán)。該公眾號(hào)指出，《一九三一》里的部分素材有問題，大膽侵權(quán)了眾多明星。這絕不能忍受平民百姓無辜中毒，百雀羚侵權(quán)事件沸沸揚(yáng)揚(yáng)，究竟真相是什么？
本文由“135編輯器 Q1：您好！關(guān)于百雀羚母親節(jié)廣告《一九三一》被指侵權(quán)一事，想請(qǐng)您站在法律層面上談?wù)効捶ā?/span> 某公眾號(hào)里提到，樓梯上坐著的小朋友的臉疑似韓國某童星，您認(rèn)為這里百雀羚是否侵權(quán)？ 不特意對(duì)比，你認(rèn)得出這是某童星嗎？ Q2：不用我說，可能有很多網(wǎng)友認(rèn)為此圖涉嫌肖像權(quán)侵權(quán)。 首先，我們先解讀法律條文�，F(xiàn)行《民法通則》條規(guī)定，“每個(gè)人都享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用別人的肖像。” 可見肖像權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件有兩點(diǎn)： 一、未經(jīng)本人同意使用其肖像； 二、以營利為目的。這張圖片作為整個(gè)廣告的組成部分，顯然是用于營利目的。 那么接下來要討論的是，這張圖片是不是未經(jīng)本人同意使用其肖像呢？ 這里有兩點(diǎn)需要認(rèn)定， 張圖片究竟是不是你所說的某童星的肖像； 如果是肖像，有沒有經(jīng)過其同意。 法律意義上的“肖像”，是指自然人外貌形象在物質(zhì)載體上的再現(xiàn)，當(dāng)然主要是指人的面部形象，在某些情況下，當(dāng)某個(gè)部位或者構(gòu)成身體的某部分形象足以認(rèn)定為某人形象所再現(xiàn)的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這個(gè)肖像就是該人的肖像。肖像跟人的姓名一樣，是自然人的形象的標(biāo)識(shí)，人們可以通過肖像來區(qū)分不同的人。這也反映出肖像的一個(gè)重要特征：肖像要清晰可辯、熟知的人一看就知道是誰的肖像。 雖然我對(duì)這個(gè)童星不了解，但是通過圖片的對(duì)比，很難認(rèn)定廣告中兒童就是這位童星。 原因有二： 一是該圖片兒童面部模糊不清，沒有可辨識(shí)度。 二是該廣告發(fā)出的時(shí)候，并沒有對(duì)某童星熟知網(wǎng)友一看就知道這是某童星的肖像。后來也只是某公眾號(hào)提出質(zhì)疑，十分相似而已。 當(dāng)然這要?dú)w功于某公眾號(hào)小編超乎常人的洞察力。如果說大多數(shù)了解這位童星外貌的網(wǎng)友，看到廣告中的兒童時(shí)立馬會(huì)覺得就是某童星，在廣告商沒有經(jīng)過某童星法定監(jiān)護(hù)人的同意情況下，那么該廣告勢必構(gòu)成侵權(quán)。 Q1：這么說那下面這種圖其實(shí)也不存在肖像權(quán)問題吧？ 這兩個(gè)淘寶模特跟該公眾號(hào)小編是親戚嗎？怎么認(rèn)出來的？？ 某公眾號(hào)指出：圖中山裝青年來自淘寶模特，被P上了一個(gè)帽子，并重復(fù)出現(xiàn)多次。 Q2：這個(gè)問題和問題是一個(gè)道理。 可能從你們廣告人的角度，并且是在非常仔細(xì)而且是在有人提前告知這個(gè)圖片涉嫌盜圖的情況下，你們會(huì)看出許多問題，但也只是認(rèn)為這些圖片中的人物“疑似”他人。 我相信即使在有對(duì)比圖的情況下，也很難有人敢自信滿滿地說廣告里的人物就是對(duì)比圖中的人。只是達(dá)到“疑似”程度，是不能認(rèn)定為使用他人的肖像的。要能“確定”。 Q1：某公眾號(hào)指出：下面這幾張圖中人物形象來自電視劇和MV，有的公眾號(hào)還給偷圖手法取好了名字。這種用法呢？ 假如沒有提示，沒有某公眾號(hào)過分的放大并且對(duì)比，就在原圖文環(huán)境中，你認(rèn)得下面這些人是鄭爽、李東學(xué)、茅子俊、劉詩詩、《功夫》里斧頭幫老大、董潔、泰勒斯威夫特嗎？ 水平翻轉(zhuǎn)法： 這一張出現(xiàn)了鄭爽和李東學(xué)搭乘單車的形象，來自電視劇《抓住彩虹的男人》，在此圖中被鏡像翻轉(zhuǎn)了。 茅子俊飾演的《碧血書香夢(mèng)》劇照 強(qiáng)行摳圖法： 民國女子形象是劉詩詩。 墨鏡男子來自《功夫》，飾演斧頭幫老大的演員，被p上了帽子和墨鏡，同時(shí)翻轉(zhuǎn)圖片。 董潔電視劇《花開如夢(mèng)》中的此場景被拆分為兩部分重復(fù)使用，董潔部分被換臉。 Taylor.Swift在MV《Begin_Again.》中的裝扮。 Q2：這些圖片我之前也看了幾遍，在有對(duì)比圖的情況下和廣告原圖的情況下都看了。我想發(fā)表下自己的看法。 首先我對(duì)這位圈圖對(duì)比的人感到十分欽佩，能通過如此模糊和渺小的人物形象找到和其相似的圖片，著實(shí)是費(fèi)了不少功夫。 其實(shí)我看廣告的原圖時(shí)是沒有發(fā)現(xiàn)任何問題的，有了他圈圖、分析后的對(duì)比，我確實(shí)懷疑廣告的作者盜取了他人圖片中的人物形象后進(jìn)行修改。當(dāng)然，也只是懷疑而已，我并不敢確定。 那么關(guān)鍵點(diǎn)來了，如果沒有這種對(duì)比，我們普通大眾能看得出來這些問題嗎？ 能看到這些圖片后聯(lián)想到“劉詩詩”“鄭爽”“茅子俊”等人嗎？ 我想，就算是這些人的鐵粉或者是關(guān)注過相關(guān)作品的人，也是很難把他們聯(lián)系在一起的。 那么既然是聯(lián)系在一起的情況都很困難，就更不可能會(huì)認(rèn)為這些圖片中的人物就是他們了。 如果連社會(huì)大眾單獨(dú)認(rèn)知某些人物形象時(shí)的“混淆”行為都不能發(fā)生，那么侵權(quán)（肖像權(quán)或者著作權(quán)）是不可能發(fā)生的。因?yàn)樵谥鳈?quán)和肖像權(quán)領(lǐng)域，“混淆”是判斷是否侵權(quán)的低標(biāo)準(zhǔn)。只有先達(dá)到了“混淆”的程度，我們才進(jìn)一步討論是否有具體的侵權(quán)。 補(bǔ)充一點(diǎn)，我是霉霉的粉絲，看到那張圖片時(shí)，覺得是有點(diǎn)神似她。但圖中的女人又帶了墨鏡，又那么模糊，要想在法律層面認(rèn)定圖中的女人就是泰勒，非常困難。 Q1：某公眾號(hào)指出：這一種是修改了百度圖片。 這兩個(gè)，毒藥君相信，就算是給他們拍藝術(shù)照婚紗照的攝影師也不一定能一眼認(rèn)出。 這張里雙人組合來自百度圖片“民國 婚紗照”搜索結(jié)果，圖中兩人均被換臉。 此旗袍女子原圖來自百度圖片“旗袍 舞蹈”搜索結(jié)果，衣服下擺被加長，去掉了傘，并做鏡像處理。 Q2：你說的這些都是懷疑而已，你能確定嗎？ 圖片中的人物太小了太模糊了，即使是在原廣告圖放大幾倍的基礎(chǔ)上，我們都很難確定，不是嗎？ Q1：還有一個(gè)公眾號(hào)的說法是，百雀羚此條廣告跟前些年火爆的《新版清明上河圖》創(chuàng)作模式類似，這種怎么界定抄襲呢？ Q2：我認(rèn)為這可以看作是一種創(chuàng)意。如果說是單純抄襲他人的創(chuàng)意是不構(gòu)成侵權(quán)的，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法只保護(hù)“expression的作品，不保護(hù)創(chuàng)意或思想（idea）。另外，繼承人可以繼承作者的著作權(quán)，并有權(quán)在其死后五十年內(nèi)使用，但《清明上河圖》的作者早已去世多年，其著作權(quán)早已不受保護(hù)，所以在這里討論是否侵權(quán)沒有意義。 Q1：可以談?wù)勀銓?duì)這次事件的看法嗎？ Q2：其實(shí)對(duì)于這個(gè)事，我很感慨媒體界的版權(quán)意識(shí)，這是媒體朋友法治意識(shí)增強(qiáng)的體現(xiàn)。 但也看到了很多不理智，缺乏法治觀念的行為。比如某些媒體大放厥詞，直接斷言該廣告就是侵權(quán)行為，去掉“涉嫌”一詞。 這是非常不理智和危險(xiǎn)的做法，因?yàn)樵谑聦?shí)并未認(rèn)定以前，你直接下個(gè)定論把人釘死，你就很可能面臨“損害商業(yè)信譽(yù)罪“的控告。想要說別人構(gòu)成侵權(quán)，需要經(jīng)過當(dāng)事人起訴，法院判決后才能認(rèn)定。 在法律實(shí)踐中，肖像權(quán)的侵犯往往發(fā)生在廣告雜志，企業(yè)宣傳網(wǎng)站，商品代言人圖片等中，這些肖像主要由人物的特寫、寫真構(gòu)成，普通大眾一眼便能認(rèn)出這就是某人。不會(huì)出現(xiàn)“疑似”或者“很像”的情況。 在你采訪我之前，我用手機(jī)，找出百雀羚原廣告圖給我的親友辨析，詢問他們能不能認(rèn)出這里面的人物形象是他們熟知的某些明星。 他們的回答異口同聲：“圖片那么小，臉都看不清，我怎么知道這是誰呀？”妹妹是劉詩詩的粉絲，我拿著所謂“酷似”劉詩詩的圖片問她像不像，她一臉疑惑地看著我，只是搖頭。 我也找過一位在法院工作十余年的師兄，詢問過他的意見，他也十分肯定地支持我的看法，想要認(rèn)定百雀羚侵權(quán)，真的十分困難。 如果有對(duì)相關(guān)侵權(quán)領(lǐng)域感興趣的朋友，可以去百度“陸風(fēng)X7和路虎糾紛案”，“通用汽車起訴奇瑞QQ案”，“騰訊QQ起訴奇瑞QQ案”。 通過判決結(jié)果，你會(huì)看到我國法律的對(duì)這類侵權(quán)的保護(hù)程度確實(shí)不高。但我個(gè)人覺得雖然法律的保護(hù)程度不高，也不能站在所謂弱者的角度去濫用權(quán)利。 反過來想，為什么法律對(duì)這類侵權(quán)案件的保護(hù)程度不高呢？如果說“疑似”“很像”這種程度都能構(gòu)成相關(guān)侵權(quán)，那么很多人的權(quán)利將無法被保障。 如果是這樣，那么設(shè)計(jì)師設(shè)計(jì)出一件衣服之前，會(huì)先去看市面上所有服裝的樣式，因?yàn)樗伦约翰唤?jīng)意設(shè)計(jì)出一件衣服和別人“疑似””很像”而侵權(quán)。畫家在創(chuàng)作一幅作品時(shí)，也會(huì)先去看世界上所有畫家畫出的作品，因?yàn)樗才虑謾?quán)。 這樣一來，社會(huì)上很多人的設(shè)計(jì)自由、創(chuàng)作自由將會(huì)受到很大的束縛，這對(duì)一個(gè)社會(huì)的發(fā)展是非常不利的，特別是缺乏創(chuàng)意的社會(huì)。 也可以這樣說，任何行業(yè)的開始，都是從模仿到創(chuàng)作，沒有人一開始就會(huì)創(chuàng)作。每個(gè)人也是從模仿父母、老師開始，才有自己獨(dú)立的思想和行為的。 我想，我們是否也可以從這個(gè)角度去理解相關(guān)法律的立法精神和此次百雀羚事件？
本次訪談的法律界人士中，其中一位大法官說：此案想要認(rèn)定侵權(quán)，起碼在我的角度來說，非常困難。
而其中一位律師也表示：在法官未判定侵權(quán)事實(shí)成立前，誰也不能直接說我是侵權(quán)，你多說涉嫌侵權(quán)，疑似侵權(quán)。你直接說我侵權(quán)，那么你就是捏造散布虛偽事實(shí)，我可以“損害商業(yè)信譽(yù)罪”去起訴你。
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