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驚天再逆轉(zhuǎn),法律界認(rèn)定百雀羚未侵權(quán),爆黑號(hào)或涉損害商業(yè)信譽(yù)罪

來源:深圳廣視通廣告公司 時(shí)間:2017-5-12 9:35:33

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  近日,百雀羚的神作《一九三一》在朋友圈廣為流傳,毒藥君還專門與大家分享了百雀羚除《一九三一》外的一些經(jīng)典之作。昨天一大見竟然有公眾號(hào)指出百雀羚侵權(quán)。該公眾號(hào)指出,《一九三一》里的部分素材有問題,大膽侵權(quán)了眾多明星。這絕不能忍受平民百姓無辜中毒,百雀羚侵權(quán)事件沸沸揚(yáng)揚(yáng),究竟真相是什么?

 “侵權(quán)”如此嚴(yán)肅的字眼,未搞清楚事實(shí)之前,是不能隨便亂扣在任何一個(gè)品牌身上的,何況還是這個(gè)曾經(jīng)是國禮的品牌。為此,毒藥君召喚了法律界的行內(nèi)人士嚴(yán)肅鑒定,用法律和事實(shí)來解本次“百雀羚侵權(quán)之毒”!

 

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本文由“135編輯器

Q1:您好!關(guān)于百雀羚母親節(jié)廣告《一九三一》被指侵權(quán)一事,想請(qǐng)您站在法律層面上談?wù)効捶ā?/span>

 

某公眾號(hào)里提到,樓梯上坐著的小朋友的臉疑似韓國某童星,您認(rèn)為這里百雀羚是否侵權(quán)?


不特意對(duì)比,你認(rèn)得出這是某童星嗎?


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Q2:不用我說,可能有很多網(wǎng)友認(rèn)為此圖涉嫌肖像權(quán)侵權(quán)。

首先,我們先解讀法律條文,F(xiàn)行《民法通則》條規(guī)定,“每個(gè)人都享有肖像權(quán),未經(jīng)本人同意,不得以營利為目的使用別人的肖像。”


可見肖像權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件有兩點(diǎn):

一、未經(jīng)本人同意使用其肖像;

二、以營利為目的。這張圖片作為整個(gè)廣告的組成部分,顯然是用于營利目的。


那么接下來要討論的是,這張圖片是不是未經(jīng)本人同意使用其肖像呢?


這里有兩點(diǎn)需要認(rèn)定,


張圖片究竟是不是你所說的某童星的肖像;

如果是肖像,有沒有經(jīng)過其同意。


法律意義上的“肖像”,是指自然人外貌形象在物質(zhì)載體上的再現(xiàn),當(dāng)然主要是指人的面部形象,在某些情況下,當(dāng)某個(gè)部位或者構(gòu)成身體的某部分形象足以認(rèn)定為某人形象所再現(xiàn)的時(shí)候,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這個(gè)肖像就是該人的肖像。肖像跟人的姓名一樣,是自然人的形象的標(biāo)識(shí),人們可以通過肖像來區(qū)分不同的人。這也反映出肖像的一個(gè)重要特征:肖像要清晰可辯、熟知的人一看就知道是誰的肖像。

 

雖然我對(duì)這個(gè)童星不了解,但是通過圖片的對(duì)比,很難認(rèn)定廣告中兒童就是這位童星。


 

原因有二:

一是該圖片兒童面部模糊不清,沒有可辨識(shí)度。

二是該廣告發(fā)出的時(shí)候,并沒有對(duì)某童星熟知網(wǎng)友一看就知道這是某童星的肖像。后來也只是某公眾號(hào)提出質(zhì)疑,十分相似而已。


當(dāng)然這要?dú)w功于某公眾號(hào)小編超乎常人的洞察力。如果說大多數(shù)了解這位童星外貌的網(wǎng)友,看到廣告中的兒童時(shí)立馬會(huì)覺得就是某童星,在廣告商沒有經(jīng)過某童星法定監(jiān)護(hù)人的同意情況下,那么該廣告勢必構(gòu)成侵權(quán)。


Q1:這么說那下面這種圖其實(shí)也不存在肖像權(quán)問題吧?


這兩個(gè)淘寶模特跟該公眾號(hào)小編是親戚嗎?怎么認(rèn)出來的??


某公眾號(hào)指出:圖中山裝青年來自淘寶模特,被P上了一個(gè)帽子,并重復(fù)出現(xiàn)多次。


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Q2:這個(gè)問題和問題是一個(gè)道理。


可能從你們廣告人的角度,并且是在非常仔細(xì)而且是在有人提前告知這個(gè)圖片涉嫌盜圖的情況下,你們會(huì)看出許多問題,但也只是認(rèn)為這些圖片中的人物“疑似”他人。

 

我相信即使在有對(duì)比圖的情況下,也很難有人敢自信滿滿地說廣告里的人物就是對(duì)比圖中的人。只是達(dá)到“疑似”程度,是不能認(rèn)定為使用他人的肖像的。要能“確定”。


Q1:某公眾號(hào)指出:下面這幾張圖中人物形象來自電視劇和MV,有的公眾號(hào)還給偷圖手法取好了名字。這種用法呢?


假如沒有提示,沒有某公眾號(hào)過分的放大并且對(duì)比,就在原圖文環(huán)境中,你認(rèn)得下面這些人是鄭爽、李東學(xué)、茅子俊、劉詩詩、《功夫》里斧頭幫老大、董潔、泰勒斯威夫特嗎?

 

水平翻轉(zhuǎn)法:

這一張出現(xiàn)了鄭爽和李東學(xué)搭乘單車的形象,來自電視劇《抓住彩虹的男人》,在此圖中被鏡像翻轉(zhuǎn)了。


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茅子俊飾演的《碧血書香夢(mèng)》劇照

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強(qiáng)行摳圖法:

民國女子形象是劉詩詩。

 

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墨鏡男子來自《功夫》,飾演斧頭幫老大的演員,被p上了帽子和墨鏡,同時(shí)翻轉(zhuǎn)圖片。

 

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董潔電視劇《花開如夢(mèng)》中的此場景被拆分為兩部分重復(fù)使用,董潔部分被換臉。

 

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Taylor.Swift在MV《Begin_Again.》中的裝扮。

 

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Q2:這些圖片我之前也看了幾遍,在有對(duì)比圖的情況下和廣告原圖的情況下都看了。我想發(fā)表下自己的看法。

 

首先我對(duì)這位圈圖對(duì)比的人感到十分欽佩,能通過如此模糊和渺小的人物形象找到和其相似的圖片,著實(shí)是費(fèi)了不少功夫。


其實(shí)我看廣告的原圖時(shí)是沒有發(fā)現(xiàn)任何問題的,有了他圈圖、分析后的對(duì)比,我確實(shí)懷疑廣告的作者盜取了他人圖片中的人物形象后進(jìn)行修改。當(dāng)然,也只是懷疑而已,我并不敢確定。


那么關(guān)鍵點(diǎn)來了,如果沒有這種對(duì)比,我們普通大眾能看得出來這些問題嗎?


能看到這些圖片后聯(lián)想到“劉詩詩”“鄭爽”“茅子俊”等人嗎?

 

我想,就算是這些人的鐵粉或者是關(guān)注過相關(guān)作品的人,也是很難把他們聯(lián)系在一起的。

那么既然是聯(lián)系在一起的情況都很困難,就更不可能會(huì)認(rèn)為這些圖片中的人物就是他們了。

 

如果連社會(huì)大眾單獨(dú)認(rèn)知某些人物形象時(shí)的“混淆”行為都不能發(fā)生,那么侵權(quán)(肖像權(quán)或者著作權(quán))是不可能發(fā)生的。因?yàn)樵谥鳈?quán)和肖像權(quán)領(lǐng)域,“混淆”是判斷是否侵權(quán)的低標(biāo)準(zhǔn)。只有先達(dá)到了“混淆”的程度,我們才進(jìn)一步討論是否有具體的侵權(quán)。

 

補(bǔ)充一點(diǎn),我是霉霉的粉絲,看到那張圖片時(shí),覺得是有點(diǎn)神似她。但圖中的女人又帶了墨鏡,又那么模糊,要想在法律層面認(rèn)定圖中的女人就是泰勒,非常困難。


Q1:某公眾號(hào)指出:這一種是修改了百度圖片。

 

這兩個(gè),毒藥君相信,就算是給他們拍藝術(shù)照婚紗照的攝影師也不一定能一眼認(rèn)出。


這張里雙人組合來自百度圖片“民國 婚紗照”搜索結(jié)果,圖中兩人均被換臉。


 

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此旗袍女子原圖來自百度圖片“旗袍  舞蹈”搜索結(jié)果,衣服下擺被加長,去掉了傘,并做鏡像處理。

 

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Q2:你說的這些都是懷疑而已,你能確定嗎? 圖片中的人物太小了太模糊了,即使是在原廣告圖放大幾倍的基礎(chǔ)上,我們都很難確定,不是嗎?


Q1:還有一個(gè)公眾號(hào)的說法是,百雀羚此條廣告跟前些年火爆的《新版清明上河圖》創(chuàng)作模式類似,這種怎么界定抄襲呢?


Q2:我認(rèn)為這可以看作是一種創(chuàng)意。如果說是單純抄襲他人的創(chuàng)意是不構(gòu)成侵權(quán)的因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法只保護(hù)“expression的作品,不保護(hù)創(chuàng)意或思想(idea)。另外,繼承人可以繼承作者的著作權(quán),并有權(quán)在其死后五十年內(nèi)使用,但《清明上河圖》的作者早已去世多年,其著作權(quán)早已不受保護(hù),所以在這里討論是否侵權(quán)沒有意義。


Q1:可以談?wù)勀銓?duì)這次事件的看法嗎?


Q2:其實(shí)對(duì)于這個(gè)事,我很感慨媒體界的版權(quán)意識(shí),這是媒體朋友法治意識(shí)增強(qiáng)的體現(xiàn)。

 

但也看到了很多不理智,缺乏法治觀念的行為。比如某些媒體大放厥詞,直接斷言該廣告就是侵權(quán)行為,去掉“涉嫌”一詞。

 

這是非常不理智和危險(xiǎn)的做法,因?yàn)樵谑聦?shí)并未認(rèn)定以前,你直接下個(gè)定論把人釘死,你就很可能面臨“損害商業(yè)信譽(yù)罪“的控告。想要說別人構(gòu)成侵權(quán),需要經(jīng)過當(dāng)事人起訴,法院判決后才能認(rèn)定。

 

在法律實(shí)踐中,肖像權(quán)的侵犯往往發(fā)生在廣告雜志,企業(yè)宣傳網(wǎng)站,商品代言人圖片等中,這些肖像主要由人物的特寫、寫真構(gòu)成,普通大眾一眼便能認(rèn)出這就是某人。不會(huì)出現(xiàn)“疑似”或者“很像”的情況。


在你采訪我之前,我用手機(jī),找出百雀羚原廣告圖給我的親友辨析,詢問他們能不能認(rèn)出這里面的人物形象是他們熟知的某些明星。


他們的回答異口同聲:“圖片那么小,臉都看不清,我怎么知道這是誰呀?”妹妹是劉詩詩的粉絲,我拿著所謂“酷似”劉詩詩的圖片問她像不像,她一臉疑惑地看著我,只是搖頭。


我也找過一位在法院工作十余年的師兄,詢問過他的意見,他也十分肯定地支持我的看法,想要認(rèn)定百雀羚侵權(quán),真的十分困難。


如果有對(duì)相關(guān)侵權(quán)領(lǐng)域感興趣的朋友,可以去百度“陸風(fēng)X7和路虎糾紛案”,“通用汽車起訴奇瑞QQ案”,“騰訊QQ起訴奇瑞QQ案”。

 

通過判決結(jié)果,你會(huì)看到我國法律的對(duì)這類侵權(quán)的保護(hù)程度確實(shí)不高。但我個(gè)人覺得雖然法律的保護(hù)程度不高,也不能站在所謂弱者的角度去濫用權(quán)利。


反過來想,為什么法律對(duì)這類侵權(quán)案件的保護(hù)程度不高呢?如果說“疑似”“很像”這種程度都能構(gòu)成相關(guān)侵權(quán),那么很多人的權(quán)利將無法被保障。


 

如果是這樣,那么設(shè)計(jì)師設(shè)計(jì)出一件衣服之前,會(huì)先去看市面上所有服裝的樣式,因?yàn)樗伦约翰唤?jīng)意設(shè)計(jì)出一件衣服和別人“疑似””很像”而侵權(quán)。畫家在創(chuàng)作一幅作品時(shí),也會(huì)先去看世界上所有畫家畫出的作品,因?yàn)樗才虑謾?quán)。

 

這樣一來,社會(huì)上很多人的設(shè)計(jì)自由、創(chuàng)作自由將會(huì)受到很大的束縛,這對(duì)一個(gè)社會(huì)的發(fā)展是非常不利的,特別是缺乏創(chuàng)意的社會(huì)。


也可以這樣說,任何行業(yè)的開始,都是從模仿到創(chuàng)作,沒有人一開始就會(huì)創(chuàng)作。每個(gè)人也是從模仿父母、老師開始,才有自己獨(dú)立的思想和行為的。


我想,我們是否也可以從這個(gè)角度去理解相關(guān)法律的立法精神和此次百雀羚事件?

 

 

 

 

本次訪談的法律界人士中,其中一位大法官說:此案想要認(rèn)定侵權(quán),起碼在我的角度來說,非常困難。

 

而其中一位律師也表示:在法官未判定侵權(quán)事實(shí)成立前,誰也不能直接說我是侵權(quán),你多說涉嫌侵權(quán),疑似侵權(quán)。你直接說我侵權(quán),那么你就是捏造散布虛偽事實(shí),我可以“損害商業(yè)信譽(yù)罪”去起訴你。


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